Soft law : un nouveau mode de gouvernance

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(Crédits : DR)
Par Gilles Sabart, Docteur en droit public, directeur régional Sud-Est Alixio et Jade Robert, Consultante Alixio Lyon

Chartes de valeurs ou de laïcité, normes techniques, labels, recommandations, avis de l'autorité de la concurrence, certifications : autant de règles non « officielles », appelées soft law, qui nourrissent notre quotidien. Pourtant, ces règles n'ont pas de valeur juridique. Leurs modes de production ne se fondent ni sur la séparation des pouvoirs ni sur le mode de construction classique des lois, directives de l'Union européenne, voire constitutions. Leur élaboration est davantage volontaire, ce qui ne leur permet pas de fabriquer des contraintes « officielles ».

Officiellement sans contrainte

Il serait toutefois inexact d'affirmer que la soft law n'entraîne pas de conséquences. Les nombreux scandales sanitaires et environnementaux en sont des illustrations. Les entreprises concernées ont, en général, respecté la réglementation officielle. Mais l'ont-elles fait à l'égard de la soft law (telle qu'une charte RSE au Bangladesh, des principes onusiens ou encore des codes de conduite sur les conflits d'intérêts) ? Ces violations peuvent fortement impacter la réputation et entraîner des implications pénales. La soft law reste, cependant, non officiellement contraignante.

Singularité de la soft law

Elle est pourtant nécessaire à notre mode de fonctionnement. D'abord, elle participe au développement de la mondialisation : elle y est utilisée pour permettre, notamment, la libre circulation des marchandises, la certification du produit, le respect des droits de l'homme. Ensuite, elle constitue fréquemment les prémices de la réglementation officielle (cf. le label Effinergie et RT2012, économie circulaire et loi de transition énergétique). Est-elle pourtant l'antichambre de la loi ? Elle cristallise les bonnes pratiques, les teste et les évalue dans les projets de loi. Elle est utilisée pour dynamiser la commande publique, puisqu'elle s'exprime à travers les critères environnementaux et sociaux qui compensent le diktat du prix. Elle permet aux politiques de retrouver de la marge de manœuvre et de stimuler l'innovation.

Enfin, elle peut être induite par des pratiques en ressources humaines, comme une politique volontariste d'égalité homme-femme, insertion et handicap (labels, reporting social, etc.) ou mieux par une nouvelle vision du « management libéré ».

Quelle transparence ?

On l'aura compris, la soft law n'est pas contraignante par nature, mais peut potentiellement le devenir et l'est, le plus souvent, par l'engagement que prennent ses acteurs. La soft law se singularise certes par ses vertus de progrès, mais pose la question du caractère démocratique de son élaboration. Qui l'établit ? Dans quelle transparence ? Sous quelles conditions d'indépendance et de responsabilité ? Bien qu'elle soit floue sur ses contours et processus, elle oscille entre réputation et contrainte : la première constitue même l'épicentre de la seconde.

La réputation, reflétant l'opinion publique, s'appuyant sur l'adage « Est crédible ce que l'on veut bien croire » pourrait donc se traduire à l'égard de la soft law par « Est contraint ce que l'on veut bien se contraindre ».

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