L'essor des coopérations à l'achat : retour d'expériences

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La coopération à l'achat est un projet complexe que le droit est susceptible d'appréhender et de structurer, notamment dans la mesure où les partenaires sont concurrents, sinon sur leurs marchés avals, au moins sur le marché de l'approvisionnement. Dans ce contexte, quelques grands principes devront être respectés par les parties afin de définir les conditions d'une construction simple et orthodoxe. Eclairage, par Olivier Leroy, avocat associé CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon.

Le mouvement de concentration au sein du secteur de la distribution, alimentaire et spécialisée, et du négoce professionnel est un fait établi. Au-delà des opérations d'acquisition, ce sont surtout les projets de coopération à l'achat qui jalonnent aujourd'hui l'actualité et modifient le paysage de l'économie.

La coopération à l'achat est un projet complexe que le droit est susceptible d'appréhender et de structurer, notamment dans la mesure où les partenaires sont concurrents, sinon sur leurs marchés avals, au moins sur le marché de l'approvisionnement. Dans ce contexte, quelques grands principes devront être respectés par les parties afin de définir les conditions d'une construction simple et orthodoxe, à savoir :

- Le principe de la simplicité du schéma mis en œuvre par les parties au titre de leur coopération. Simple mandat donné par l'un à l'autre, création d'une société commune mandatée à l'effet de négocier un référencement commun ou d'acheter les produits : le choix entre ces schémas alternatifs découle du fonctionnement des partenaires avant l'opération et de leurs stratégies individuelles. Ce choix aura nécessairement un impact sur le degré d'intégration dessiné par le partenariat.

- Le respect strict des règles issues du droit de la concurrence, notamment au regard des échanges d'informations sensibles entre concurrents, sera central dans la définition du projet de coopération. Il en déterminera le champ et les modalités. Le périmètre de la coopération sera ainsi défini afin d'assurer le respect le plus strict de l'autonomie des partenaires et l'absence de collusion entre eux. Aucune information confidentielle et sensible relative à la stratégie ou au comportement futur de l'un ne devra être appréhendée par l'autre, sauf à réduire l'intensité de la concurrence, ce que le droit de la concurrence réprouve. Quant aux modalités de fonctionnement, elles devront garantir, par une charte de bonne conduite et la souscription d'engagements individuels, le respect de cette stricte confidentialité. Structure et comportements devront répondre aux contraintes du droit de la concurrence (art. 420-1 code de commerce, 101 TFUE). Une information ou une demande d'autorisation de l'Autorité de la concurrence est susceptible d'être nécessaire.

Attentif

- Dans ses rapports avec les fournisseurs ou les prestataires, la coopération à l'achat devra aussi être mise en œuvre en évitant toute dérive vers une massification artificielle des achats, c'est-à-dire une optimisation des conditions d'achat non justifiée par des contreparties objectives, utiles et proportionnées. La circonstance qu'une coopération à l'achat renforcera probablement la suspicion de l'administration et du juge à l'encontre de l'acheteur et les fondements tirés de l'article L.442-6 du code de commerce ne manqueront pas pour justifier une sanction, notamment au titre du déséquilibre significatif.

- Enfin, la coopération à l'achat est souvent un projet limité dans le temps. Les partenaires auront donc avantage à prévoir une durée minimale et les modalités de sortie de ce projet. La coopération à l'achat est une tendance lourde dans de nombreux secteurs d'activité. Le projet est souvent pertinent, il mérite cependant une attention particulière pour éviter les dérives opérationnelles et juridiques.

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